Арбитраж определит судьбу всего ГЧП

01 декабря 2017

2923

Арбитраж определит судьбу всего ГЧП

На следующей неделе 9-й арбитражный апелляционный суд должен поставить точку в споре между госкомпанией «Автодор» и ОАО «Главная дорога» по поводу ситуации, возникшей вокруг выплат в рамках концессии о строительстве объезда Одинцово. Интерес представляет не предмет иска, а обсуждаемый в суде глобальный вопрос о том, каким законодательством нужно трактовать споры, возникающие между участниками проектов государственно-частного партнерства, — гражданско-правовым или публичным.

О чем спорят концессионер и концедент 

Спор между ОАО «Главная дорога» и госкомпанией «Автодор» начался еще в 2014 году. Напомним, «Главная дорога» — это компания, строившая обход Минского шоссе (более известный как обход Одинцово) в соответствии с концессионным соглашением 2009 года, заключенным с Российской Федерацией. В ходе строительства возникли задержки с выделением компании земельных участков, в связи с чем в 2013 году было выпущено распоряжение правительства и подписано дополнительное соглашение, согласно которому концессионеру («Главная дорога») с 1 января 2014 года обеспечивается минимальная ежегодная выручка (МЕВ) как разница между плановым и фактическим сбором платы за проезд транспорта дороге. Решение это принималось с целью недопущения дефолта компании, выпустившей облигации для строительства. С января 2014 года трасса эксплуатируется в платном режиме. На сегодняшний день объезд Одинцово — одна из самых дорогих платных дорог в России с тарифом 14 руб. за км.

Спор возник вокруг выплаты МЕВ, следует из материалов, опубликованных в картотеке арбитражного суда. «Главная дорога» утверждает, что на протяжении нескольких лет направляла «Автодору» счета для обеспечения МЕВ, однако денег так и не поступило. После попыток урегулировать спор во внесудебном порядке концессионер обратился в Арбитражный суд Москвы с иском о взыскании неуплаченных 2,4 млрд руб. МЕВ и процентов по долгу. В сентябре 2017 года Арбитражный суд Москвы удовлетворил иск «Главной дороги» к «Автодору», обязав госкомпанию выплатить весь долг из собственных средств, но та обжаловала решение в 9-ом апелляционном арбитражном суде. Слушания по делу запланированы на 6 декабря.

Почему не совпадают мнения юристов и суда 

Официально в госкомпании ситуацию не комментируют, но в распоряжении РБК оказался текст апелляционной жалобы «Автодора». Юристы госкомпании обращают внимание на следующие обстоятельства.

Часть запрашиваемых «Главной дорогой» денег компания уже получила за счет возмещения НДС и не уведомила «Автодор», таким образом, скрыв дополнительный денежный поток в рамках соглашения. Дело в том, что возврат этого налога вообще не предусматривался финансовой моделью соглашения, тем более что речь шла об НДС с капитальных затрат, профинансированных государством. Более того, считают в «Автодоре», дополнительное соглашение о МЕВ в 2013 году заключалось в связи с тем, что у концессионера не было на тот момент других источников дохода. Но в марте 2015 года «Автодор» неожиданно получил от «Главной дороги» отчет, из которого следовало, что компания с 2010 года возместила НДС в размере 1,6 млрд руб. То есть у концессионера возник неоговоренный ранее источник дохода, таким образом, финансовая модель, закрепленная в соглашении и обосновании выпуска распоряжения правительства РФ о МЕВ, была нарушена. Обладая этой информацией, «Автодор» сознательно не стал оплачивать обеспечение МЕВ, следует из текста жалобы, поскольку это нарушило бы «экономический баланс» соглашения и «Главной дороге» пришлось бы возвращать излишек средств обратно «Автодору». В ответ на требования «Главной дороги» «Автодор» неоднократно предлагал скорректировать расчет выплат по МЕВ с учетом необоснованно полученного концессионером НДС.

Какие проблемы могут возникнуть у ГЧП 

Главный же вопрос, на который должен дать ответ суд, — каков правовой статус подобных споров. В госкомпании уверены, что концессионер должен был обратиться с иском не в арбитражный суд, а в третейский суд, а точнее — в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ. Это указано прямым текстом в самом концессионном соглашении.

Тем не менее Арбитражный суд Москвы, вынося решение, основывался на нормах закона о госзакупках (94-ФЗ), приравняв, по сути, заключение госконтракта к заключению концессионного соглашения. Потому что цель, в конечном счете, одна (применительно к дороге) — «обеспечение публичных нужд», считает суд. Это значит, что какие-либо споры по этой теме должны рассматриваться публично и открыто, в государственных судах. Более того, суд первой инстанции установил, что так называемая третейская оговорка (поправка в тексте соглашения между «Автодором» и «Главной дорогой», в соответствии с которой все споры рассматривает третейский суд) была истцу «навязана». 

В «Автодоре» считают такую позицию ошибочной, следует из текста апелляционной жалобы. Речь идет не о публичном, а о «частно-правовом» интересе концессионера, который хочет вернуть себе деньги. Юристы госкомпании также подчеркивают, что заключение госконтракта нельзя приравнивать к заключению концессионого соглашения, это совсем разные по своей правовой форме события, регулируемые разными законами. Что касается «навязывания» третейской оговорки, то, подчеркивают в госкомпании, поправка эта вносилась в проект соглашения в рамках проведения конкурса еще в 2008 году, то есть до создания «Автодора» в 2009 году (документы тогда подписывались от имени Федерального дорожного агентства). Более того, «Главная дорога» могла инициировать и добиться ее отмены, такие полномочия и возможности у нее были, но ими никто не воспользовался.
В «Главной дороге» комментариев на запрос РБК не предоставили.

Чего опасаются эксперты 

«Такая позиция суда может вызывать только опасения, — считает председатель правления «Национального центра развития государственно-частного партнерства» Павел Селезнев. — Суд указал, что концессия заключается для удовлетворения публичных нужд и после проведения конкурса, что лишает третейские суды компетенции на рассмотрение спора. Кроме того, была проведена параллель с госзакупками — в решении отмечено, что споры по концессиям имеют ту же правовую природу, что и споры по контрактам о государственных закупках. Такая позиция идет вразрез с положениями законодательства». По словам Селезнева, концессии и закупки имеют абсолютно разную правовую природу, разные цели и разное регулирование. В отличие от закупочного законодательства закон о концессиях с 2008 года прямо предусматривает возможность рассмотрения концессионных споров в третейских судах, и сегодня третейская оговорка активно включается в концессионные соглашения. «Кроме того, само указание судом на публичный характер концессионного спора более чем дискуссионно, — говорит эксперт. — Как представляется, у судов не сформировалась однозначная позиция по данному вопросу».

Павел Селезнев приводит в пример недавний спор: 20 сентября 2017 года Арбитражный суд Иркутской области отказал во вступлении уполномоченного по защите прав предпринимателей региона в качестве третьей стороны, указав, что спор по концессионному соглашению имеет как раз гражданско-правовой, а не публичный характер. «Отсутствие единообразия в позициях судов более чем опасно и ставит игроков рынка в неравное положение — включив третейскую оговорку в концессионные соглашения остается лишь гадать, будет такая оговорка применима впоследствии к концессионному спору или нет, — отмечает Селезнев. — Но все же, с учетом положений законодательства и богатой практики включения третейской оговорки в соглашения, признания гражданско-правовой природы концессионных соглашений, считаю, что шансы на успешное обжалование решения суда первой инстанции довольно велики».

Отметим, что в этом году эксперты и участники проектов ГЧП были крайне обеспокоены решением УФАС по Башкирии (вынесенном в начале 2017 года) об отмене конкурса на строительство в рамках концессии магистрали Стерлитамак — Магнитогорск. Соглашением предполагалось, что затраты инвестора будут возмещаться из бюджета за счет платы концедента (то есть правительства Башкирии), в связи с чем региональная антимонопольная служба посчитала, что конкурс должен быть обычной госзакупкой, а не концессией. Решение было поддержано ФАС России, против него выступили Минэкономики, Минтранс, посчитав, что оно отпугнет инвесторов из ГЧП-проектов. Ситуация не на шутку напугала участников рынка. Отметить решение антимонопольной службы властям Башкирии удалось лишь в конце августа 2017 года, для этого пришлось дойти до 9-го арбитражного суда.

«Подсудность концессионных споров — это очень важный для инвесторов вопрос», — считает юрист компании Herbert Smith Freehills Яна Иванова, — по сути, гарантия справедливого и беспристрастного разрешения конфликтных ситуаций. Закон о концессиях прямо предусматривает возможность передавать споры на рассмотрение третейского суда. Важно, что в настоящий момент решение суда первой инстанции не является прецедентом, поскольку не вступило в законную силу. Однако, если апелляция поддержит выводы суда первой инстанции, тогда речь будет идти о прецеденте и с практической точки зрения уже заключенные концессионные соглашения оказываются в зоне риска».